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刑法再現
第1 乙の罪責
1 Aの口をガムテープで塞ぎ、トランクに閉じ込めた行為
監禁罪の成立を検討
保護法益は可能的自由でAの可能的自由を奪っている。また、甲の作出した監禁状態を利用しているが、乙がガムテープで口をふさいでいる点で作為。したがって監禁罪。
また、ガムテープによって死亡していることから結果的加重犯として監禁致死罪成立。
2 殺人罪は認められないかを検討
ガムテープで塞ぐ時点で殺人の故意OK。また、ガムテープで口をふさぐこと自体死の結果惹起の危険な行為。さらに、監禁→放火殺人という計画で、当初予定の放火場所は人気がないところなのでこの時点で殺人に障害はなくなった。ガムテープの辞典で殺人の実行の着手OK。
もっとも本来放火殺人、因果関係の錯誤で故意阻却の検討。法定的符合から同一構成要件内は阻却せず、因果関係も構成要件。よって故意OK
 よって殺人罪成立。後述のとおり甲と共謀共同正犯
3 車を燃やした行為
建造物等以外放火罪の成立を検討
ガソリンをまいて新聞紙にライターで火をつけ車に投げているので「放火」。その火は媒介を離れて独立して車を燃焼させたので「焼損」。
「公共の危険」を検討
公共の危険は不特定多数人の生命・身体・財産に危険を生じさせる行為、また抽象的危険犯。そのような危険発生は108条109条の客体に限られない 。よって周りにあった車は客体となり、かつ、一部がすすけただけでも抽象的危険は発生。よって「公共の危険」OK。
また、公共の危険は結果的加重犯の処罰条件に過ぎず故意の対象でない。よって乙の「火が燃えうつることもない」と信じても故意に影響せず。
よって建造物等以外放火。後述のとおり甲と共謀共同正犯
4 罪数
監禁致死と殺人は1個の行為で観念的競合。それらと放火は通常手段・結果でないので併合罪

第2 甲の罪責
1 睡眠薬を飲ませてロープで縛り、トランクに入れた行為
監禁罪の成立を検討
可能的自由を奪っているので監禁罪成立。その後死亡している点ついて監禁致死罪の成立を検討。
まず、致死の結果は結果的加重犯であり認識は不要。
また、第三者の故意行為が介在しているものの、縛ってトランクに入れるという行為自体の危険性が現実化しているので因果関係OK。
また、監禁につき乙との意思の連絡は認められないので単独正犯。
よって監禁致死罪の単独正犯が成立。
2 殺人について
上記行為の時点では、計画の上でもなお道具としての乙が介在することが予定されており、死の結果発生に障害がなくなったとはいえない。よって監禁の時点では殺人の実行の着手は認められない。
そこで乙を道具とする間接正犯を検討、しかし乙はトランクからAを発見し、甲の計画を看破しており道具性喪失。よって間接正犯不成立。そこで教唆か共同正犯が成立しないか検討。
まず、甲はAを殺害することについて計画し、監禁などの実行に着手していることから正犯意思が認められる。。また、共同正犯の意思の連絡は黙示であれば足りることから、一方向に意思の表示があり、それを他方が了知していればそれも意思の連絡としてみることができ、因果性を肯定できる。
そして、共同正犯と間接正犯は他人を使用する点で重なり合い、法定的に符合。よって共謀共同正犯が成立。
よって殺人罪につき乙との共謀共同正犯を認めることはできる。
次に因果関係の錯誤、もっとも法定的符合から故意阻却せず。
よって殺人罪につき乙との共謀共同正犯成立。
3 乙が車を放火した行為
自己所有建造物等以外放火の成立を検討。
前述のとおり放火・焼損・公共の危険発生は認められる。公共の危険の認識も不要。
間接正犯の錯誤と共謀共同正犯の結果は前述のとおり。よって自己所有建造物等以外放火の範囲で乙と共謀共同正犯成立。
4 罪数
監禁致死と殺人は同一の行為でないので併合罪。自己所有建造物等以外放火も同様に併合罪

―――
7枚半くらい
 監禁の共犯関係を迷ったが、甲も乙も別個の実行行為をしていると評価したうえで、単独正犯とした。時間かかりそうだったので。その点で乙は不作為ではなく作為にした。
 間接正犯の錯誤は教唆とするのが通説だが(辰巳模試の模範解答も?)、正犯意思がゆうに認められること、教唆はめったに成立しないことから共謀共同正犯にもっていった。辰巳模試を説いた後、このように処理できないか探したところ、偶然にも“教唆犯と共謀共同正犯の一考察―いわゆる「間接正犯と教唆犯の錯誤」を切り口として―松澤伸”ここの4月号を見つけたのでこれに沿って論証(もっとも付け焼刃なのでかなり不正確)。
時間ないので死体損壊は飛ばした
 手ごたえ的には昨年はタイムマネジメントをミスって共犯者の罪責が半ページくらいで2000番だったので、刑訴と合わせてもそれよりはまぁマシかな、と。
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by cos-x | 2013-05-24 17:49 | H25司法試験
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5年5回目の司法試験にチャレンジする一橋ロー2012年修了生日記
by cos-x
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